S'il ne fait aucun doute que la mise en ligne d'une photographie librement accessible sur un autre site nécessite une autorisation de l'auteur, il en est tout autrement lorsque la reprise de la photo se fait au travers de liens HTLM.

En effet, récemment, un photographe a engagé une action à l'encontre du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie pour avoir autorisé une élève d'un établissement secondaire à télécharger une photo librement accessible sur un site afin d'illustrer un exposé scolaire. Cet exposé a été publié sur le site Internet de l'école.

Le photographe a saisi les juridictions allemandes afin d'interdire la reproduction de la photo et obtenir des dommages et intérêts. Il considère n'avoir donné un droit d'utilisation qu'aux exploitants du site Internet de voyage. Aussi, la reprise de la photo constitue une atteinte à son droit d'auteur.

La Cour fédérale de justice a demandé à la Cour de justice d’interpréter la directive sur le droit d’auteur, selon laquelle l’auteur d’une œuvre est seul à pouvoir autoriser ou interdire toute communication de cette œuvre au public.

La "communication au public" consiste en la mise en ligne sur un site Internet de photographies préalablement publiées sur un autre site sans restriction limitant le téléchargement et avec l'autorisation du titulaire du droit d'auteur.

La Cour de justice rappelle qu'une photographie reflétant la personnalité de son auteur est protégée par le droit d'auteur.

Aussi, en application des exceptions et limitations prévues par la directive, toute utilisation d'une œuvre protégée par un tiers, sans autorisation de l'auteur, porte atteinte aux droits d'auteur de ce dernier.

La Cour constate ensuite que, sous réserve des exceptions et limitations prévues de façon exhaustive par la directive, toute utilisation d’une œuvre effectuée par un tiers, sans consentement préalable de son auteur, doit être regardée comme portant atteinte aux droits de l’auteur de cette œuvre (aff. C-161/17).

Aussi, la mise en ligne d'une photographie sur un site Internet préalablement publiée sur un autre site doit être qualifiée de "mise à disposition", d'"acte de communication".

Cette nouvelle mise en ligne d'une œuvre protégée devait être qualifiée de mise à la disposition d'un public nouveau. La première autorisation donnée par le photographe au site Internet ne concernait pas les utilisateurs du site Internet de l'école.

Peu importe que le titulaire des droits n'ait pas restreint les possibilités d'utilisation de la photographie par les internautes.

La Cour insiste sur la distinction à établir entre la mise en ligne sur un site Internet et la mise à disposition d'œuvres protégées via un lien cliquable renvoyant à un autre site Internet sur lequel une communication initiale avait été effectuée.

Certains hyperliens qui contribuent simplement au bon fonctionnement d’Internet et dont la mise en ligne d'une œuvre protégée sur un site Internet a été faite sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur semble être davantage tolérée puisque ces liens ne répondent pas au même objectif.